HALİL ULUAY (Kastamonu) - Başkanım, şimdi ben -özellikle hocamız cevaplar muhtemelen- "Bu dördüncü fıkra, bir ve üçün nitelikli hâli." diye bir söz duydum.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Yok, Hocamız "Nitelikli hâl değil." dedi.

HALİL ULUAY (Kastamonu) - Gibi...

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Gibi de değil, "Değil." dedi.

HALİL ULUAY (Kastamonu) - Daha doğrusu şöyle diyebilir miyiz, şimdi...

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Evet, ağırlaştırılmış hâli.

HALİL ULUAY (Kastamonu) - Ağırlaştırılmış hâli.

Dördüncü fıkrada bir taksir mi var, kasıt mı var? Yani taksir mi söz konusu burada, kasıt mı, ona bakmamız lazım çünkü bir ve üçte kasıt var, burada sanki taksir var gibi. Az önce "Taksiri de aramamız lazım." dediler. Artı, bir ve üçün mağduru aile üyeleri, dördün mağduru üçüncü kişi, mağdurlar da farklı oluyor. Bir de ceza hukukuna kendi bizzat işlemediği fiilden sorumluluk ilk defa bu hükümle girmiş olacak. Tazminat hukukunda var da ceza hukukunda yoktu. Tazminat hukukundakine benzer bir kurtuluş kanıtı getirme imkânı olacak mı?

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Bir daha söyler misiniz?

HALİL ULUAY (Kastamonu) - Şimdi, tazminat hukukunda kurtuluş kanıtı...

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Kurtuluş karinesi.

HALİL ULUAY (Kastamonu) - Kendi fiilinden sorumlu olmayınca kurtuluş karinesi getirme imkânı oluyordu, ceza hukukunda böyle bir şey yoktu, ilk defa burada geliyor; burada kurtuluş kanıtı getirme imkanı olacak mı?

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Buyurun Hocam.

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Evet, teşekkür ederim.

Öncelikle, dördüncü fıkra bakımından netice sebebiyle ağırlaşan suç dememin sebebi şu: Niye nitelikli hâldeyiz? Çünkü nitelikli hâller kasten işlenebilirler ancak. Dolayısıyla nitelikli hâllerde eğer kasıt yoksa işlenebilmesi mümkün değil. Zaten dördüncü fıkranın kasıt hali 83'e gider veya 88'e gider. Evet, dolayısıyla, o zaten hukukumuzda cezalandırılıyor. Yani bir anne veya baba aile hukukundan doğan yükümlülüğünü ihlal ederek bu ihlalin sonucunda da çocuğunun başkasını öldüreceğini bilir ve isterse 83'ü uygularsınız zaten, tereddüdümüz yok yani o noktada açık yok. Onun için burada ancak taksir olabilir. Yani anne, baba kasten hareket edecek birinci fıkra bakımından, bunun sonucunda da bu ihmal yükümlülüğünün çocuklarının başkasını öldüreceğini veya yaralayacağını öngörmesi gerekirken öngörmeyecek.

DİLAN KUNT AYAN (Şanlıurfa) - Hocam, çok zorlama değil mi ya?

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Çok haklısınız. Şöyle, ben teoriyi kurayım.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Hocam, 3 tane somut örnek verebilir misiniz?

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Şöyle bir örnek verebilirim ben aslında; anne ve baba, çocuğunun, örneğin destek yükümlülüğünden gidelim veya eğitim yükümlülüğü... Elbette ki bunların somutlaştırılması aile hukukuna giden bir kavramdır yani orada somutlaştıracağız bunu.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Hocam, üçüncü fıkrada "ahlak" var.

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Ben, üçüncü fıkraya ilişkin olarak tereddüdümü ifade ettim. Benim kanaatim üçüncü fıkranın buradan çıkarılmasıdır.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Şu, ahlak üzerinden bir örnek verebilir misiniz? Hocam, üçüncü fıkradaki ahlaktan bir örnek verebilir misiniz?

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Şöyle: Bir kere sizin üçüncü fıkra bakımından özen yükümlülüğünüz olacak yani taksiriniz olacak çünkü bir ile üç arasındaki fark o zaten. Bir kasten işlenir, üç taksirle işlenir. Taksiri sonucunda "çocuğunuzun ahlak, güvenlik ve sağlığını ağır şekilde tehlikeye sokan" dediği zaman, mesela bunu genel ahlak olarak değerlendirip ailenin bu sebepten dolayı, örneğin çocuğunun ekonomik krizden dolayı fuhşa sürüklenmesi örneği verilebilir. Ama, dediğim gibi, ben üçün burada, dördüncü fıkra bağlamında durmasının suç genel teorisi bakımından çok açıklanabilir olduğunu düşünmüyorum. Hep açıklamalarımı bir bakımından yaptım.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - Ama üçüncü fıkra da dâhil burada.

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Dâhil de ben sadece bir akademisyen olarak orada şahsi kanaatimi ifade ettim, üç bakımından uygulanmasının çok zor olduğunu ifade ettim, ondan dolayı. Çünkü bizde netice sebebiyle ağırlaşmış hâller ancak kasıt kombinasyonlarında uygulanır. Bu, 23'üncü maddeden kaynaklanır. Çünkü 23'üncü madde, netice sebebiyle ağırlaşan suçlarda şöyle der: "Kastedilenden daha ağır veya daha farklı bir suçun oluşmasına, bir neticenin oluşmasına sebebiyet vermek." Şöyle; bu -dediğim gibi- çok dar bir alan için geçerlidir. Bakın, burada üç tane nokta var; bir, birinci fıkra yani ailenin aile hukukundan doğan yükümlülüğünü ihmal etmesi ama bir neticenin doğmaması, 233/1; ailenin aile hukukundan doğan yükümlülüğünü ihlal etmesi ve bunun sonucunda çocuğunun başkalarını öldüreceğini bilmesi ve istenmesi 83 -işte, o alana dar alan dememizin sebebi bu- dar alanı cezalandırır.

BAŞKAN CÜNEYT YÜKSEL - İlliyet bağını ne yapacağız?

MÜŞERREF PERVİN TUBA DURGUT (İstanbul) - "Yargıtay kararlarında böyle bir hukuksal boşluk var." deniliyor ya, niye mesela...

PROF. DR. OLGUN DEĞİRMENCİ - Bu ilk kez geldiği için yok. Üçüncü ihtimal şu, niye dar olduğunu söyleyeyim; aile, aile hukukundan doğan yükümlülüğünü 233/1'e göre ihlal edecek, bilerek ve isteyerek böyle bir yükümlülüğünün var olduğunu, tabii bir de beklenebilirlik var bizde ayrıyeten, işaret ettiğiniz husus o, Sayın Vekilimin söylediği kurtuluş beyyinesiyle kastedilen o. Yani "Biz aileden acaba bu ihmal ettiği hareketi yapmasını bekleyebilir miyiz?" sorusunu ihmali suçlarda sorarız. Bu, cezalandırmaya engel teşkil eder yani aile öyle bir durumdadır ki burada aile hukuktan doğan yükümlülüklerini yerine getirebilecek düzeyde de değildir. Onu da sorarız biz. Ama burada kastedilen, böyle bir imkânı haizken yapmaması çünkü o ihmali suçlardaki, kasten işlenen suçlardan, icrai suçlardan farkı o zaten ihmali suçların. Burada bir ihmali suç var, onu gözden kaçırmamamız gerektiğini düşünüyorum.