SERAP YAZICI ÖZBUDUN (Antalya) - Teşekkür ederim Sayın Başkan. Öncelikle benden önce söz alan tüm vekillerimizin açıklamalarına aynen iştirak ettiğimi belirterek sözlerime başlamak istiyorum. Şimdi, ben konuşmamda bu maddenin, teklifin 16’ncı maddesinin hem Anayasa’ya aykırılık sorunu üzerinde duracağım hem de bunu açıkladıktan sonra böyle bir maddenin yürürlüğe girmesi hâlinde ortaya çıkan rejim değişikliğinin ne olacağına değineceğim; aslında her ikisi de birbiriyle bağlantılı olacak. Bu madde, dünkü konuşmalarımda da ifade ettiğim gibi, modern ceza hukukunun norm yaratma, suç ve ceza yaratma tekniklerine uygun olarak kaleme alınmış değil. Neden? Çünkü modern ceza hukuku devletin en önemli yetkisi olan cezalandırma yetkisine çok kesin ve net sınırlar çizer. Bunun sebebi şudur: Modern demokratik ceza hukuku, devletin birey hakları üzerindeki en güçlü, en zalim yetkisinin cezalandırma yetkisi olduğu gerçeğinden hareketle bu yetkinin keyfî olarak kullanılmasını önleyecek birtakım yöntemlere yer verir ve bu yöntemlerden en önemlisi de aynı zamanda hukuk devleti kavramında mündemiç olan suç ve cezanın kanuniliği ilkesidir. Bu ilke neyi ifade ediyor? Bir fiilin suç sayılabilmesi için o fiilin mutlaka kanunda düzenlenmiş olması gerekir, cezasının da kanunda verilmiş olması gerekir. Yani, devletin, kanun koyucu dışındaki bir başka organına suç ve ceza yaratma yetkisi verilmez. Ama bunu biçimsel bir kavram olarak ele almayalım yani kanun koyucu her fiili dilediği gibi suç olarak düzenleyemez ve ona ceza veremez. Bununla neyi kastediyorum? Önceki konuşmacıların da ifade ettikleri, benim de dün ifade etmiş olduğum, suçu tanımlayan maddenin özelliklerinin neler olması gerektiğini kastediyorum. Bu maddeye baktığımız zaman, maalesef, bu maddede suçun unsurlarını tanımlayan ifadeler fevkalade müphem ve muğlak ifadelerdir. Yani maddi âlemde tezahür eden hangi fiilin bu suç kapsamına girip girmediği konusunda sarih ifadeler yer almamıştır madde metninde; bu konuda, yargı makamlarına mutlak keyfî davranabilecekleri bir alan yaratılmıştır. Böylece, aslında kanun koyucuya ait olması gereken bir yetki, bizzat kanun koyucu eliyle yargı makamlarına devredilmiş olmaktadır. Bu yönüyle, aslında, teklifin 16’ncı maddesi, Anayasa’mızın 2’nci maddesinde yer alan değiştirilmesi yasaklanan hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Burada özellikle dikkatinizi şuna çekmek istiyorum: Anayasa koyucu, ilk 3 maddenin değiştirilmesini yasaklarken çok önemli bir şeyi murat etmiştir. Nedir bu? Bu, ilk 3 madde cumhuriyetimizin temel esaslarını düzenleyen maddelerdir. Bakınız, Anayasa’yı değiştirmek suretiyle bu kavramların ortadan kaldırılmasını yasaklayan Anayasa koyucu, herhâlde, kanun koyucuya “Siz dilediğiniz gibi bu kavramları delik deşik edebilirsiniz, bunları işletilemez hâle getirebilirsiniz.” dememiştir. Maalesef, Türkiye’de çok uzun bir zamandan beri izlediğimiz manzara şudur: Anayasa’mızın 2’nci maddesinde yer alan, cumhuriyetin niteliklerini tanımlayan “insan haklarına saygılı, demokratik, laik, sosyal hukuk devleti” kavramları sistematik olarak ihlal edilmektedir. Bundan derhâl geri dönülmelidir ve bu getirilen teklifin 16’ncı maddesi de hukuk devletini ihlal eden bir maddedir. Öte yandan, Anayasa koyucumuz, suç ve cezanın kanuniliği ilkesinin önemine binaen bunun hukuk devleti ilkesi içinde mündemiç olması gerçeğiyle yetinmemiş, ayrıca ve açıkça 38’inci maddede ceza normlarının hangi özellikleri taşıması gerektiğini düzenlerken bizzat suç ve cezanın kanuniliği ilkesine yer vermiştir. Hâliyle, teklifin bu maddesi kanunlaşacak olursa Anayasa’mızın 2’nci maddesini ve 38’inci maddesini ihlal etmiş olacaktır. Şimdi gelelim 13’üncü madde bağlamında bu maddenin nasıl bir Anayasa’ya aykırılık sorunu yarattığı gerçeğine. Bu madde çok açık bir biçimde temel hak ve hürriyetlere getirilen bir sınırı ifade ediyor -16’ncı maddeden bahsediyorum- aslında tabii ki Anayasa koyucu, temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına imkân tanımıştır ama burada kanun koyucunun elini sınırlamıştır. Ne demiştir 13’üncü maddede? “Temel hak ve hürriyetler sınırlanabilir ama bu sınırlar ancak kanunla getirilebilir. Fakat kanun koyucu da bu sınırlamaları yaparken serbest değildir.” Hangi ilkelerle sınırlıdır? Bir: Ölçülülük ilkesiyle sınırlıdır. Bu ne anlama geliyor, ölçülülük ilkesi? Bir hürriyeti sınırlamaktaki amaç ile o hürriyetin sınırlanması için seçilen araç arasında orantı olması gerektiği anlamına geliyor ve bizim Anayasa Mahkememiz de içtihatlarında bu ilkeyi o kadar güzel tanımlamıştır ki meraklılar için bir tane örnek vereyim. Tansel Çölaşan davasına bakarlarsa -bireysel başvuru davasıdır bu- orada ölçülülük ilkesi fevkalade güzel tanımlanmıştır ve Anayasa Mahkemesinin bütün içtihatlarında bu vardır. Anayasa Mahkemesinin kararlarının kesinliğini düzenleyen 153’üncü madde gereğince aslında bu içtihatlarda yapılan tanımlar bizim yani kanun koyucunun yetkisini de sınırlamaktadır. Dolayısıyla, eğer biz ölçülülük ilkesine riayet etmezsek hem 13’üncü madde ihlal edilmiş olacaktır hem de Anayasa’mızın 153’üncü maddesi ihlal edilmiş olacaktır. Gelelim 13’üncü maddesindeki diğer sınırlara. Burada “hakkın özü” kavramından söz ediyor Anayasa koyucu, ne diyor? “Bir temel hak ve hürriyet kanunla sınırlanırken bir hürriyetin özüne dokunulamaz.” diyor. Gene, Anayasa Mahkememiz içtihatlarında bunu o kadar güzel tanımlamış ki, diyor ki yüksek mahkeme: “Bir hürriyeti kısmen veya tamamen kullanılamaz hâle getirecek her sınırlama öze dokunma yasağını ihlal etmektedir.” Şimdi, bu yönüyle de 13’üncü madde ihlal edilmiş olacak çünkü -birazdan değineceğim- bu madde kanunlaştığı takdirde, ifade hürriyetini ve bu hürriyetten mülhem olan toplantı ve gösteri yürüyüşü hürriyetini, basın yayın hürriyetini, bilim sanat hürriyetini ihlal etmiş olacak. 13’üncü maddede öngörülen diğer yasak ise şudur: Bir sınırlama demokratik bir toplum düzeni için vazgeçilmez olmalı, gerekli olmalı. Şimdi sorgulayalım: Bu düzenleme, teklifin 16’ncı maddesi demokratik bir toplum düzeni için gerekli midir? Hayır, değildir. Neden değildir? Çünkü gerek bizim Anayasa Mahkememizin içtihatlarını dikkate aldığımızda gerek Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatlarını dikkate aldığımızda gerekse akademik literatürü dikkate aldığımızda hakikat şudur: Demokrasinin vazgeçilmez unsurlarından biri ifade hürriyetidir, ifade hürriyeti olmadan demokrasiden söz edemeyiz. Dolayısıyla, bu hüküm yani 16’ncı madde ifade hürriyetine getirdiği sınır dolayısıyla demokratik bir toplum düzeni içinde gerekli değildir. Bu yönüyle de 13’üncü maddeyi ihlal etmektedir. Şimdi, dün de belirtmiştim, bir hususa daha dikkat çekeceğim. Bakınız, bu maddeyi eminim ki kamuoyunda meşrulaştırmak için dünyanın şu an içinde bulunduğu konjonktür, dünyanın üçüncü dünya savaşına gebe olduğu gibi hususlar zikredilecek. Böylece bu maddeye meşruluk zemini yaratılmak istenecektir. Ben de hemen bu tür girişimlere cevaben Anayasa’mızın 15’inci maddesini zikretmek istiyorum. 15’inci madde, bu Anayasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren mevcut olan bir maddedir yani askerî yönetimin, 12 Eylül müdahalesini gerçekleştiren, Soğuk Savaş koşullarında bu Anayasa’nın yazımını gerçekleştiren 5 generalin iradesinin ürünüdür. Ben şimdi buradan bu 5 generali saygıyla anacağım. Neden saygıyla anacağım? Bakın, şunu söylemişler, demişler ki 15’inci maddede: “Eğer Türkiye olağanüstü hâl, savaş, seferberlik atmosferinde olursa bu durumda temel hak ve hürriyetler kısmen veya tamamen durdurulabilir ama bu yapılırken şu kriterlere mutlaka uyulmalıdır: Bir, ölçülülük ilkesine uyulmalıdır, demin tanımını vermiştim; iki, mutlaka ifade hürriyetine uyulmalıdır yani ifade hürriyeti korunmalıdır; üç, Türkiye’nin milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklerine uyulmalıdır. Ben şimdi sizlerin vicdanlarınıza seslenmek istiyorum: Her vesileyle bize yeni anayasa vaadinde bulunurken askerî müdahale eseri olan bu Anayasa’nın değişmesi gerektiğini söylüyorsunuz ama gerçekten çok üzgünüm, maalesef, demokrasi perspektifiniz, o kınadığınız askerlerinkinin çok daha gerisine düşüyor. O nedenle, gölge etmeyin, başka ihsan istemeyiz. Şimdi, gelelim diğer hukuki problemlere. Bakın, konuşmacılar da ifade ettiler dün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin vermiş olduğu Rusya’ya ilişkin kararını. Şimdi, bu kararın bizim hukukumuz yönünden taşıdığı anlama değinmek istiyorum, önce genellikle bir yanılgıyı gidermek bakımından bu sözleşmenin ne olduğuna değineceğim. Avrupa Konseyi 1949’da kurulmuştur, Türkiye de Avrupa Konseyinin kurucu üyelerinden biridir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1950’de imzaya açılmıştır, Türkiye 1950’de imzalamıştır, 1954’te de onaylamıştır Türkiye bu sözleşmeyi. Türkiye 1987’de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkını kabul etmiştir. Hani sizin sık sık övgüyle referans verdiğiniz merhum Turgut Özal var ya, Turgut Özal’ın liberalleşme politikaları çerçevesinde -çok isabetli politikalardır bunlar, ben kendisini de rahmetle anıyorum- Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine bireysel başvuru hakkı tanınmıştır. 1989’da yani gene sizlerin hep övgüye layık gördüğünüz Turgut Özal hükûmetleri tarafından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kararlarının Türkiye için bağlayıcı olduğu kabul edilmiştir. Gelelim bizzat sizin hükûmetlerinizin teşebbüssüyle Anayasa’mızın 90’ıncı maddesinde yapılan değişikliğe. Bu madde diyor ki orijinal metni itibarıyla: “Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler kanun gücündedir.” Fakat sizler, Adalet ve Kalkınma Partisi mensupları olarak -size de şimdi şükranlarımı sunacağım- çok isabetli bir biçimde Türkiye’de demokrasi ve insan hakları standartlarını yükseltmek için bu maddeye çok değerli bir hüküm eklediniz. Nedir o? Türkiye Cumhuriyeti devletinin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlerin korunmasını düzenleyen milletlerarası antlaşma hükümlerinin kanunların üzerinde olduğunu kabul ettiniz. Yani şu an Türkiye’nin normlar hiyerarşisi içinde en tepede Anayasa, altında Türkiye Cumhuriyeti devletinin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşmalar ve onun da altında kanunlar yer alacak. Şimdi, bu kanun teklifi kabul edilip kanunlaştığı takdirde ne olacak? Yargı kuruluşlarının önünde Anayasa’nın şu emri olacak: Eğer ulusal bir normla -yani sizin şu an bize sunduğunuz teklifin 16’ncı maddesiyle- Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası bir antlaşma arasında anlam yönünden çelişki olursa mahkemeler Türkiye’nin taraf olduğu temel hak ve hürriyetlere ilişkin milletlerarası antlaşma hükmünü uygulamakla yükümlüdür. Yani bu ne anlama geliyor? Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10’uncu maddesi, 11’inci maddesi ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin bu maddelerin içeriğini tanımlayan içtihatları yönünde karar verecek mahkemelerimiz; Anayasa’nın emri bu. Şimdi, bakın, dün Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tam da teklifin 16’ncı maddesiyle örtüşen, Rusya’da kabul edilmiş bir madde üzerinde ne dedi? Dedi ki: “Bu madde sözleşmenin 10’uncu maddesini yani ifade hürriyetini düzenleyen maddeyi ve örgütlenme hürriyetini düzenleyen 11’inci maddeyi ihlal ediyor.” Bakın, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin yerleşik içtihatlarında ifade hürriyeti nasıl tanımlanıyor biliyor musunuz? Siz biliyorsunuz Sayın Başkan. Diyor ki mahkeme: “Bir düşünce açıklaması Hükûmeti ne kadar ciddi ölçüde eleştirirse eleştirsin, hükûmet adamlarını ve toplumu ne kadar şok ederse etsin eğer o düşünce açıklaması şiddet çağrısı içermiyorsa, toplumu şiddete davet etmiyorsa o takdirde ifade hürriyetinin meşru sınırları içinde gerçekleşmiştir.” Şimdi, bu kadar sarih konular varken bize burada tartıştırdığınız teklifin 16’ncı maddesi Anayasa’mızın biraz önce zikrettiğim 2’nci maddesini, 38’inci maddesini, 13’üncü maddesini, 15’inci maddesini, 90’ıncı maddesini, 153’üncü maddesini ihlal eden bir özellik taşıyor. Oysa bakın, Anayasa’nın 11’inci maddesi de bize Anayasa’nın üstünlüğü ilkesine uygun kanun yapmayı emrediyor. Hepimiz göreve başlarken bir de yemin ettik Anayasa’ya sadık kalacağımız konusunda, bu yemin de ihlal edilmiş oluyor. Dolayısıyla bu madde kabul edilmesi hâlinde çok ciddi bir Anayasa’ya aykırılık sorunu yaratacak, önce iç hukuk bakımından yargıya külfet getirecek, ardından Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gidecek ve Türkiye ihlalle ilgili olarak tazminata mahkûm edilecek. Şimdi gelelim bununla ilgili rejim değişikliğinin ne olduğu meselesine. Uluslararası literatürde yeni bir kavram var: Yarışmacı otoriterizm kavramı. Merak edenler merhum Hocamız Ergun Özbudun’un ve değerli Hocamız Ersin Kalaycıoğlu’nun eserlerini incelesinler, bunun ne anlama geldiğini görecekler. Yarışmacı otoriterizm şu kavramı ifade ediyor: Bir ülkede seçimlerin yapılması tek başına o ülkede demokrasinin mevcut olduğu anlamına gelmez. Biçimsel olarak seçimler yapılabilir fakat ülkeyi yönetenler getirdikleri yeni kanunlarla, izledikleri politikalarla yarışma alanını mütemadiyen muhalefet aleyhine daraltıyorlarsa ve bütün bu düzenlemelerle kendilerinin iktidarının değişmesini imkânsız hâle getiriyorlarsa artık o ülkede yarışma boyutu ortadan kalkmıştır, dolayısıyla demokrasi ortadan kalkmıştır ve yarışmacı otoriterizm ortaya çıkmıştır. Bakınız, biz bu kavramı akademisyenler olarak aslında 2013’ten beri tartışıyoruz, 2013’ten bu yana izlenen politikaların Türkiye’yi yarışmacı otoriterizme sürüklediğini ve bu işin sonuçta bizi tam kapalı otoriter rejime götüreceğini söylüyoruz. İşte bu yönüyle anılan madde kabul edilmesi hâlinde Anayasa’mızın demokratik devlet ilkesini ve insan haklarına saygılı devlet ilkesini düzenleyen 2’nci maddesini de ihlal etmiş olacak ve bundan dolayı hepimiz mağdur olacağız. Ümit ederim ki bu metni tekliften çıkarırsınız. Ben kendi adıma ve grubum adına teklifin 16’ncı maddesinin metinden çıkarılmasını öneriyorum. Teşekkür ederim.